由此，二者之间绝不是泾渭分明、相互隔绝的孤立关系。
这一理论构成对行政行为公定力、进而对行政权的一种观念上的制约。相对人对无效行为抵抗权的困境，从根本意义上讲，来自于行政行为公定力与行政行为无效理论之间的紧张关系。
行政行为因具有这样的公定力，任何人均不得以自己的判断而否认其拘束力。如果仅仅从理论上或者逻辑上讲，相对人对无效行政行为享有抵抗权这一命题，本身就存在逻辑上的自相矛盾。笔者注意到，在最高法院新近通过的司法解释中，确立了确认无效判决这一新的判决形式。文章认为，无效行为理论虽然在行政法中具有重要意义，但以此为正当性基础的相对人抵抗权的实际行使需要通过行政法上制度化的努力方能得以落实。[2] 从行政法层面看，抵抗权主要被表述为个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服的行为。
注释: [1]（日）宫泽俊义《宪法（II）法律学全集4》，第104页。（日）杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台北三民书局1988年版，第176页。[21] 至于应作出何种制度安排，目前争议不少，主要集中在于将批捕权保留在检察院还是划入法院。
调查涉嫌等职务违法和职务犯罪行为，可见《决定》授予试点地区监察委员会以调查权，但未明确表明调查权之性质属于调查权抑或侦查权。韩大元教授则认为，全国人大常委会《决定》并不是一种授权，只是具有法律效力的规范性文件，因为决定通常是指职权范围内具体事项的安排，授权是全国人大及其常委会可以决定将其专属的立法权领域的部分事项授权给其他部门，监察委不在宪法规定的国家机构体系之内，不属于全国人大常委会职权范围内决定的事项，无法采用授权的方式。在检察官无职务犯罪调查权的国家，没有任何国家有不经法官批准行使逮捕权，绕过监察体系由监察官员直接行使提起公诉决定权的情况。根据刑诉法第36条和第37条的规定，辩护律师在公安侦查阶段即可介入，既然调查活动具备侦查的性质，只要刑诉法这一规定不修改，监察委员会调查期间当事人当然可申请律师介入。
留置措施取代双规双指存在一个问题，《决定》规定试点地区监察委员会调查涉嫌等职务违法和职务犯罪行为，未包括职务违纪行为，这是否能推得纪检机关和监察委的合署办公有明确分工？或者说职务违纪行为由纪检机关负责，只有发生职务违法或职务犯罪行为时，才进入监察委员会这一国家机关之监察程序？如此，则监察委员会无权对职务违纪者采取留置措施，因为对其之调查尚未进入监察程序。在此基础上，监察委员会对涉嫌职务犯罪案件侦查获取的证据，当人民检察院审查决定提起诉讼后，其可作为刑事诉讼证据使用。
[12][23]秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，《环球法律评论》2017年第2期。本文载《学术界》2017年第6期 进入 秦前红 的专栏 进入专题： 国家监察体制改革 监察委员会 。此后，2016年12月25日第十二届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，明确了国家监察委员会的产生方式、组织结构与职权。调查活动的性质是行政调查权还是刑事侦查权？二者差异是什么？留置措施的现实意义是什么？监察委员会不经检察院批准而采取留置措施意味着什么？这对人民检察院有什么影响？恰当的路径应当如何？国家重大改革应当于法有据，更应于宪有据。
2.调查（侦查）权，这是转隶后监察委员会当然具有的职能，但是对于权力的正当行使及有效规制等问题，后续改革还需重点关注。割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖。有的学者提出，留置期限可以借鉴纪检机关的90天调查期限[16]，这是缺乏根据的，原因如下：其一，监察委员会从宪制地位、监察对象和职权看，都不同于纪检机关。如此，则监察委员会的行政调查权同时受未来的《国家监察法》与修改后的《刑事诉讼法》共同调整。
[17]另一种观点认为，《宪法》第135条所针对的国家审判权、检察权和侦查权对应的是审判机关、检察机关和公安机关，其核心价值在刑事诉讼中互相制约，重在控制侦查权，而对行政权的监督制约主要是对侦查权的监督制约。考虑到监察委员会的宪制定位和反腐效用，这些没有涉及公民人身自由和财产权等基本权利的措施，其实施由监察委员会自行决定应无疑问。
[4]根据《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，其中不包括调查笔录。[10]存在两个问题：第一，《决定》原文调查涉嫌，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉，从语义上分析，应理解为对涉嫌职务犯罪者之调查结束后直接移送审查起诉，绝难推出调查和起诉之间还有侦查程序。
在欢呼试点地区监察体制改革取得阶段性成果的同时，还应当思考，它对我国监察体制改革、对保障公民基本权利、对人民检察院宪制地位乃至于我国宪制结构产生的重要影响。其三，纪检机关的90天审查期限，指整项审查活动不得超过90天，对应的是监察委员会采取12项具体措施的调查期限，而非留置措施的期限。可以从两个层次来理解这一设定。[15]但是对于留置的期限、场所和律师介入等问题，尚无法律文件予以规范。[14]刑事拘留最长时限是37天，流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批准逮捕的时间可以延长到30日。其二，一般调查期间未进入司法程序，故尽管监察委员会仍可采取各项调查措施（包括限制财产权和人身自由的措施），却不受《刑事诉讼法》规制，如何规制这些措施及在此期间是否可申请律师介入均需《国家监察法》进一步规定，如此，不仅难以保障一般调查期间的公民基本权利，还浪费了立法成本，更在实践中难以协调二者关系（尤其由一般调查转入特殊调查时更难协调）。
[19]《刑事诉讼法》第八十条。新增监察委员会后，其职务犯罪调查权是否应并入分工负责、互相配合、互相制约的渠道之中？监察委员会具体应行使哪些职权，仍然存在较多的争论，在当前改革试点工作中，改革者的想法是监察委员会履行监督、调查、处置职责，包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等具体措施。
2.但是，参考《刑事诉讼法》的规定[13]，为配合监察委员会对特别重大贿赂犯罪案件的调查，监察委员会调查期间律师介入的程度和程序应当有一定限制。由此童之伟教授认为：职务犯罪调查权（或侦查权）与批捕权、起诉决定权应分开，而且还应作出其他必要的制度安排，以确保强大的监察权受到有效的制约。
对于留置的批准（决定），《人民警察法》和《刑事诉讼法》有不同规定，若以刑事拘留为参照（人民检察院决定拘留，公安机关可先行拘留）[19]，则由人民检察院批准留置，监察委员会可先行留置。从宪法层面还能做一些冷思考，这至少涉及到以下问题：监察委员会调查活动的性质是调查权抑或侦查权，二者有何差异？留置措施的现实意义是什么？监察委员会不经检察院批准而采取留置措施对监察体制改革意味着什么？这对人民检察院有哪些影响？恰当的路径应当如何？ 一、监察委员会调查活动：调查权抑或侦查权 （一）监察委员会调查活动面临的问题 国家监察委员会制度试点改革中的一个重大问题：国家监察委通过监察机关反贪、预防犯罪等部门的转隶，实质拿走了职务犯罪侦查权，但却改称行政调查权。
注释 *本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目推进人民代表大会制度理论和实践创新研究（14JZD003）的阶段性成果。韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期。对于组织审查和留置调查区分了明显的先后顺序，可见山西省监委理解下的留置是有特殊意义的，对其定义倾向于侦查或至少为特别调查（如果承认特别调查）。[3]检察院的职务犯罪侦查权被剥离后，如果由监察委员会行使，其内涵外延有无变化，以及用何种方式履行和表现，这些都还有待下一步研究明确。
（三）调查活动具有双重性质 按照试点地区监察委员会具有职务犯罪侦查权这一设定，则监察委员会监察权将同时具备行政调查和刑事侦查的双重性质。参见童之伟：《将监察体制改革纳入法治轨道之方略》，《法学》2016年第12期。
理论上应明确，这些措施既不是单一的侦查措施，也不是单一的调查措施。如果连批准逮捕权都丧失，则恐怕很难不改变检察院的法律监督机关性质，原因如前文所说它的实际权威已难以维持其作为法律监督机关的宪制定位。
关于职务犯罪的批准逮捕权是否应独立于监察委员会之外，几无争议。此前尚无明确文件确认监察体制改革后职务犯罪批捕权的归属问题，根据《决定》表述，检察院转隶至监察委员会的职权是查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪，并未提及审查逮捕职能。
其二，《刑事诉讼法》仅在第117条第2款中规定，人民检察院传唤、拘传不得超过12小时，需要采取拘留、逮捕措施的，不得超过24小时。联系到《决定》规定了试点地区监察委员会有权实施搜查、扣押甚至留置这些极为严厉的措施，假设其不受《刑事诉讼法》规制且律师无权介入调查活动，则当事人的人身自由权和财产权等宪法赋予的基本权利将无任何保障可言。由此推导，因为《行政强制法》第18条规定实施行政强制措施须向行政机关负责人报告并经批准，故搜查、冻结、查封和扣押只须上级监察委员会负责人批准（省级监察委员会经本级负责人批准）即可实施。这一看法目前占据主流地位，差异在于行政调查权和刑事侦查权的区分情况。
可以说，假设作为试点改革的山西省监察委员会此番动作，在后续全国范围内的改革中被延续，则检察院将实质上丧失批准逮捕权以外的全部批准（决定）权。童之伟教授认为，改革试点应在其预备阶段获得最高权力机关的授权。
侦查监督 2016年11月7日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在三省市设立各级监察委员会。[8]实际上，《决定》并未提及试点地区监察委员会对职务违纪行为的职能。
2017年1月8日，中纪委会议公报公布。第二，以当前《刑事诉讼法》对证据的规定为例，行政机关采取讯问、询问等具有司法专属性的措施所取得的调查笔录并不能直接作为刑事诉讼证据，故而，若监察委员会的调查权只有行政调查性质，则调查证据的起诉衔接问题有待解决，并存的问题是增加了司法成本。
